Retratação do Ministro como Salvo-Conduto?

 

Temístocles Telmo[1]

 

 

O Arquivamento do Caso Gilmar Mendes e a Seletividade na Aplicação da Lei de Racismo

1. Introdução

Em 23 de abril de 2026, o ministro decano do Supremo Tribunal Federal (STF), Gilmar Mendes, concedeu entrevista ao portal Metrópoles na qual, ao discutir os limites da sátira política, utilizou a homossexualidade como exemplo de algo que, em sua avaliação, configuraria uma "acusação injuriosa" contra o ex-governador de Minas Gerais, Romeu Zema (Novo). A declaração gerou imediata repercussão negativa e, horas depois, o próprio ministro publicou retratação pública em suas redes sociais admitindo o erro.^¹

Diante de representação apresentada pelo advogado e professor Enio Viterbo, a Procuradoria-Geral da República (PGR), por meio do procurador Ubiratan Cazetta, chefe de gabinete do procurador-geral Paulo Gonet, arquivou o pedido de investigação, concluindo pela ausência de elementos mínimos de violação a direitos coletivos ou de ilícito penal.^²

A decisão, tecnicamente defensável em seus termos formais, suscita uma questão que transcende o caso concreto: ao utilizar a retratação espontânea como fundamento para o arquivamento, a PGR criou um precedente compatível com a jurisprudência do próprio STF sobre homofobia? E, mais importante, esse precedente será aplicado de forma isonômica a todos os cidadãos?

2. Os Fatos e a Decisão da PGR

A declaração de Gilmar Mendes foi proferida no contexto de um conflito público com Romeu Zema, iniciado após a publicação de vídeos satíricos nos quais o ex-governador utilizou fantoches para representar ministros do STF, em crítica ao escândalo do Banco Master. O ministro, ao comentar os limites entre crítica política e ofensa pessoal, afirmou: "Imagine que comecemos a fazer bonecos do Zema como homossexual. Será que não é ofensivo?"^³

A repercussão foi imediata. Na tarde do mesmo dia, o ministro publicou pedido de desculpas, reconhecendo que errou ao associar a homossexualidade ao conceito de acusação injuriosa. A PGR, ao arquivar a representação, fundou sua decisão em dois pilares: (a) ausência de violação relevante e atual a direitos transindividuais; e (b) retratação espontânea e pública do ministro.^⁴

3. A Contradição Lógico-Jurídica: Retratação como Prova e como Escusa

O ponto mais sensível da decisão reside em uma contradição lógica de difícil superação: a retratação foi utilizada simultaneamente como argumento para o arquivamento e como evidência de que houve, de fato, uma conduta a ser retratada. Quem se retrata publicamente admite, ainda que implicitamente, que havia algo a corrigir. Caso contrário, simplesmente não haveria razão para o pedido de desculpas.

Do ponto de vista do direito penal brasileiro, a retratação espontânea está prevista no artigo 65, inciso III, alínea b, do Código Penal como circunstância atenuante da pena não como causa excludente de tipicidade ou de antijuridicidade. Em outras palavras, o ordenamento jurídico já contempla a retratação, mas como elemento de graduação da sanção, e não como instrumento de apagamento do ilícito.^⁵

Importa distinguir, ainda, o regime jurídico dos crimes contra a honra daquele aplicável aos crimes de discriminação. Nos crimes contra a honra, especificamente na calúnia (artigo 138 do CP) e na difamação (artigo 139), a retratação tempestiva pode extinguir a punibilidade (artigo 143 do CP). Nos crimes de racismo e discriminação, regidos pela Lei n.º 7.716/89, não existe previsão equivalente. A retratação pode influir na dosimetria, mas não afasta a persecução penal.^⁶

4. O STF, a Homofobia e o Crime de Racismo

Em maio de 2019, o próprio STF, por maioria, julgou procedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão n.º 26 (ADO 26) e o Mandado de Injunção n.º 4.733 (MI 4733), decidindo que a homofobia e a transfobia enquadram-se na Lei n.º 7.716/89 a Lei do Racismo. A tese fixada pela Corte estabeleceu que a omissão legislativa sobre o tema é inconstitucional e que, até que o Congresso Nacional legisle, as condutas homofóbicas são criminalmente tipificadas com base na referida lei.^⁷

O paradoxo institucional é evidente: a Corte que equiparou homofobia a racismo tornando-a crime inafiançável e imprescritível vê agora um de seus membros mais antigos ser beneficiado por uma leitura da lei que não encontra respaldo na própria jurisprudência que o tribunal construiu. A PGR, ao arquivar o caso com base em critérios de relevância e na retratação do ministro, aplicou uma racionalidade que a lei dos crimes de racismo não autoriza.

5. O Princípio da Isonomia e o Risco de Seletividade

O artigo 5.º, caput, da Constituição Federal de 1988 consagra o princípio da igualdade, determinando que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. Esse princípio vincula não apenas o legislador, mas também o intérprete e o aplicador da norma inclusive o Ministério Público no exercício de sua discricionariedade.^⁸

A questão que se impõe, portanto, é direta: um professor universitário, um empresário ou um candidato a cargo público que profira declaração equivalente à de Gilmar Mendes e, imediatamente, se retrate nas redes sociais, receberá o mesmo tratamento da PGR? O critério da "violação relevante e atual a direitos transindividuais" é intrinsecamente subjetivo e abre espaço para aplicação desigual conforme o prestígio ou a posição institucional do autor da conduta.

A ausência de parâmetros objetivos para aferir essa "relevância" torna a decisão vulnerável à crítica de seletividade. Se o mesmo raciocínio não for uniformemente aplicado a casos análogos e nada na decisão da PGR indica que o será, estar-se-á diante de uma justiça de dois pesos e duas medidas: uma para ministros do STF e outra para os demais cidadãos.

6. Conclusão

O arquivamento promovido pela PGR no caso Gilmar Mendes é tecnicamente defensável, mas juridicamente frágil sob três aspectos fundamentais.

Primeiro, transforma a retratação em excludente de tipicidade, quando o ordenamento jurídico, em especial nos crimes de racismo e discriminação, confere-lhe apenas o efeito de atenuante. Segundo, cria um precedente de discricionariedade baseado em critério de relevância sem parâmetros objetivos, o que é incompatível com a segurança jurídica exigida em matéria penal. Terceiro, e mais gravemente, gera o risco real de seletividade na aplicação da lei em flagrante tensão com o princípio constitucional da isonomia.

O dilema que a decisão impõe é inescapável: ou o Brasil adota, de forma geral e abstrata, a regra de que a retratação espontânea afasta a persecução penal em casos de homofobia o que contraria a jurisprudência do próprio STF, ou admite que há uma norma para ministros da Suprema Corte e outra para os demais cidadãos. Ambas as opções são, cada qual a seu modo, inadmissíveis em um Estado Democrático de Direito.

Referências

1.  MENDES, Gilmar. Entrevista ao portal Metrópoles. 23 abr. 2026. Disponível em: <https://www.metropoles.com>. Acesso em: 28 abr. 2026.

2.  BRASIL. Procuradoria-Geral da República. Despacho de arquivamento assinado pelo procurador Ubiratan Cazetta. 27 abr. 2026. Disponível em: <https://www.correiobraziliense.com.br/politica/2026/04/7407859>. Acesso em: 28 abr. 2026.

3.  JOVEM PAN. PGR arquiva pedido de Zema para investigar Gilmar por homofobia. 28 abr. 2026. Disponível em: <https://jovempan.com.br/noticias/politica/pgr-arquiva-pedido-de-zema-para-investigar-gilmar-por-homofobia.html>. Acesso em: 28 abr. 2026.

4.  ESTADO DE MINAS. PGR arquiva representação de homofobia contra Gilmar por fala sobre Zema. 27 abr. 2026. Disponível em: <https://www.em.com.br/politica/2026/04/7407916>. Acesso em: 28 abr. 2026.

5.  BRASIL. Decreto-Lei n.º 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Art. 65, III, b (circunstâncias atenuantes); art. 143 (retratação nos crimes contra a honra). Brasília: Presidência da República.

6.  BRASIL. Lei n.º 7.716, de 5 de janeiro de 1989. Define os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor. Brasília: Presidência da República.

7.  BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão n.º 26 (ADO 26) e Mandado de Injunção n.º 4.733 (MI 4.733). Rel. Min. Celso de Mello. Julgamento: 13 jun. 2019. Brasília: STF.

8.  BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Art. 5.º, caput. Brasília: Assembleia Nacional Constituinte.

 

 

---

[1] Temístocles Telmo: Doutor e Mestre em Ciências Policiais de Segurança e Ordem Pública. Pós-Graduado lato senso em Direito Penal. Coronel veterano da Polícia Militar do Estado de São Paulo. Com 38 anos de experiência de atuação na Segurança Pública. Professor de Direito Criminal na PUC-Assunção. Advogado e membro da Comissão de Segurança Pública da 100ª Subseção do Ipiranga da OAB São Paulo. Em 2023, coordenou os Conselhos Comunitários de Segurança da Secretaria de Segurança Pública do Estado de São Paulo e foi Secretário de Segurança de Santo André (2024-2025). É autor, coautor e organizador de 18 livros, com destaque para Vizinhança Solidária. Além de escritor e articulista, também se dedica à poesia. Nosso blogue: https://professortemistoclestelmo.blogspot.com/