Temístocles
Telmo[1]
Uma resenha crítica sobre os rumos da jurisprudência do STJ
O Superior Tribunal de Justiça, a partir do HC 641.877/DF
(5ª Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas), construiu uma jurisprudência hoje
consolidada: é possível citar o acusado por WhatsApp, desde que presentes três
elementos indutivos de autenticidade: número de telefone, confirmação
escrita e foto individual do citando.
A tese foi reiterada no HC 652.068/DF e no AgRg no RHC de
relatoria do Ministro Antonio Saldanha Palheiro, e encontra eco no parâmetro
fixado pelo STF no HC 204.992/CE, que admite a citação eletrônica sempre que
atingida sua finalidade.
Tecnicamente, a construção é sólida. Mas é preciso fazer
aqui uma ressalva de fundo, que a mera checagem dos requisitos formais não
resolve.
Culpa não se presume e citação também não se
relativiza
O processo penal não é o processo civil. No cível, a citação
existe para viabilizar o contraditório patrimonial; no processo penal, ela é o
primeiro ato de garantia da presunção de inocência (art. 5º, LVII, da
Constituição Federal). É a partir da citação que o acusado passa a ser sujeito
de direitos dentro da relação processual, e não mero objeto da persecução
estatal. Por isso, o Código de Processo Penal e não por acaso, estruturou a
citação como ato hierarquizado: a regra é a citação real e pessoal (art. 351 e
art. 357, CPP), mediante mandado cumprido por oficial de justiça, com leitura
do conteúdo, entrega de contrafé e certificação do ato. Toda exceção a essa
regra deveria ser interpretada restritivamente, e não expandida por analogia
tecnológica.
É esse o ponto que a jurisprudência recente, ao normalizar o
WhatsApp como meio ordinário de citação, tende a obscurecer.
A citação com hora certa como parâmetro esquecido
O próprio Código já previu, no art. 362, uma válvula de
escape para a hipótese em que o acusado se oculta para não ser citado: a
citação com hora certa, disciplinada, por remissão, pelas regras do processo
civil (arts. 252 a 254 do CPC). Note-se bem: mesmo nessa hipótese excepcional em
que há indício de ocultação deliberada, o legislador não abriu mão da citação
real. O oficial de justiça precisa comparecer ao local por duas vezes,
certificar a suspeita de ocultação, intimar pessoa da família ou vizinho, e só
então lavrar o ato com hora certa, seguido de comunicação escrita ao citando.
Trata-se de citação presencial substitutiva, não de citação virtual.
Se o próprio sistema processual penal exige esse rigor para
a hipótese de ocultação deliberada, situação em que o acusado, em tese, já
demonstrou disposição de frustrar o ato, não há coerência sistêmica em permitir
que a citação por WhatsApp, praticada sem esse mesmo crivo de excepcionalidade,
se torne um canal ordinário e alternativo à citação pessoal, aplicável a
qualquer situação de mera comodidade cartorária.
O WhatsApp deveria
ocupar o lugar do edital e não o lugar do mandado
É aqui que reside a crítica central desta resenha: a
jurisprudência do STJ trata o WhatsApp como um substituto funcional do mandado
de citação pessoal, bastando a presença dos três elementos indutivos de
autenticidade. Mas a lógica correta, a que preserva a coerência do sistema de
garantias do processo penal, é outra: o WhatsApp deveria ocupar, na hierarquia
dos meios de citação, o mesmo lugar que hoje ocupa a citação por edital (art.
361 e art. 363, § 1º, CPP).
A citação editalícia não é meio ordinário. É meio subsidiário, condicionado ao esgotamento comprovado das diligências para localização pessoal do acusado. Ninguém admite que o oficial de justiça publique edital por mera comodidade, sem antes certificar as tentativas de citação pessoal frustradas. Pois bem: a mesma lógica de subsidiariedade deveria se impor ao WhatsApp.
Proponho, portanto, a seguinte diretriz
interpretativa, como aprimoramento à tese fixada pelo STJ:
1. A citação pessoal continua sendo
a regra absoluta em qualquer modalidade, inclusive na citação com hora certa,
que é pessoal por substituição, e não virtual;
2. A citação por WhatsApp somente
deveria ser admitida em caráter subsidiário, quando esgotadas ou
comprovadamente inviáveis as tentativas de citação pessoal no endereço do
acusado;
3. O oficial de justiça deveria
fundamentar, na própria certidão, por que optou pela via eletrônica, tal como
já se exige, mutatis mutandis, na justificativa que precede a citação
editalícia, e não apenas anexar os elementos indutivos de autenticidade
(número, confirmação escrita e foto);
4. A ausência dessa fundamentação, e
não apenas a ausência dos três elementos técnicos de autenticidade, deveria,
por si, ser motivo apto à arguição de nulidade, por afronta à hierarquia legal
dos meios de citação.
Por que isso importa
A objeção não é tecnofóbica. A tecnologia é bem-vinda como
instrumento de eficiência processual e o WhatsApp, de fato, permite um grau de
verificação de identidade impensável há poucos anos, como bem observou o
Ministro Ribeiro Dantas.
O problema não é o meio, mas o lugar que se lhe reserva na
hierarquia normativa. Ao equiparar o WhatsApp ao mandado, sem exigir do oficial
de justiça a demonstração de que a via pessoal foi tentada e frustrada, a
jurisprudência corre o risco de transformar a exceção em regra prática, o que,
em matéria de garantias processuais penais, é sempre um caminho perigoso.
A presunção de inocência não se protege apenas com regras de prova; protege-se também com o rigor formal dos atos que abrem a persecução penal ao contraditório. Por isso, defendo que se mantenha a admissibilidade do WhatsApp como avanço tecnológico legítimo, mas devolvê-lo ao lugar que lhe cabe, o de meio subsidiário e excepcional, tal como o edital, e nunca o de sucedâneo ordinário da citação real.
Sobre o tema
Situação 1:
É possível a citação, no processo penal, via WhatsApp?
https://www.jusbrasil.com.br/artigos/e-possivel-a-citacao-no-processo-penal-via-whatsapp/1188271700
Situação 2:
Ainda assim, a citação por WhatsApp pode ser validada se
ficar comprovado que o ato praticado sem as formalidades legais atingiu o seu
objetivo: a ciência pelo destinatário acerca da existência da ação, isto é, de
um ato processual que se pretende seja comunicado.
“É imprescindível que se certifique, em primeiro lugar, que
a informação foi efetivamente entregue ao receptor e que seu conteúdo é límpido
e inteligível, de modo a não suscitar dúvida sobre qual ato ou providência
deverá ser adotada a partir da ciência e no prazo fixado em lei ou pelo juiz”,
explicou a relatora.
“Se a citação for realmente eficaz e cumprir a sua
finalidade, que é dar ciência inequívoca acerca da ação judicial proposta, será
válida a citação efetivada por meio do aplicativo de mensagens WhatsApp, ainda
que não tenha sido observada forma específica prevista em lei, pois, nessa
hipótese, a forma não poderá se sobrepor à efetiva cientificação que
indiscutivelmente ocorreu”, concluiu.
Situação 3:
PROCESSO
AgRg no REsp 2089247 / PR AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
ESPECIAL
2023/0273255-6
RELATOR
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA (1170)
ÓRGÃO JULGADOR T5 - QUINTA TURMA
DATA DO JULGAMENTO 21/11/2023
DATA DA PUBLICAÇÃO/FONTE DJe 27/11/2023
EMENTA
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. VIAS DE FATO E
AMEAÇA. CONDENAÇÕES CONFIRMADAS PELO TRIBUNAL ESTADUAL. CITAÇÃO POR
"WHATSAPP". ESTADO PANDÊMICO VIGENTE. REGULAMENTAÇÃO DOS ATOS
PROCESSUAIS PELO TRIBUNAL ESTADUAL. DECRETO 227/2020. EXCEPCIONALIDADE.
VALIDADE. DEFENSOR CONSTITUÍDO. APRESENTAÇÃO REGULAR DA DEFESA. PLEITO DE
NULIDADE. INOCORRÊNCIA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. AGRAVO REGIMENTAL
DESPROVIDO.
1. "Desde a deflagração do estado pandêmico global
causado pelo coronavírus SARS-CoV-2, o poder público adotou inúmeras medidas
restritivas visando a proteção da população em geral e a manutenção dos
serviços públicos. Os atos processuais prosseguiram de forma eletrônica, pois a
proteção à vida do cidadão e dos servidores públicos teve que ser ponderada com
princípios constitucionais já sedimentados, como o acesso à Justiça, por
exemplo. Os Tribunais passaram a regulamentar inúmeras situações para promover a
adaptação da prestação jurisdicional eficiente e tempestiva". (AgRg no RHC
n. 140.383/PR, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado
em 8/2/2022, DJe de 15/2/2022).
2. Ademais, prevalece no moderno sistema processual penal
que eventual alegação de nulidade deve vir acompanhada da demonstração do
efetivo prejuízo. Como é cediço, não se proclama uma nulidade sem que se tenha
verificado prejuízo concreto à parte, sob pena de a forma superar a essência.
Vigora, portanto, o princípio pas de nullité sans grief, a teor do que dispõe o
art. 563 do Código de Processo Penal.
3. Nessa linha, a necessidade de demonstração do prejuízo
sofrido é reconhecida pela jurisprudência atual como imprescindível, tanto para
a nulidade relativa quanto para a absoluta. Precedentes.
4. No caso, não restou demonstrado qualquer prejuízo para a
defesa decorrente da citação realizada por meio
do whatsapp, uma vez que o ato processual seguiu procedimento
regulamentado por aquela Corte estadual para a excepcional situação pandêmica .
Ademais, houve regular apresentação de resposta à acusação por meio de defensor
constituído e nomeado.
5. Agravo regimental não provido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, negar provimento ao
agravo regimental.
Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik,
Messod Azulay Neto e João Batista Moreira (Desembargador convocado do TRF1)
votaram com o Sr. Ministro Relator.
[1]
Temístocles Telmo é Doutor e Mestre em Ciências Policiais de Segurança e Ordem
Pública, Pós-Graduado em Direito Penal, Doutor Honoris Causa, Escritor da Ordem
de Platão e Imortal da Academia de Letras do Brasil, ocupante da Cadeira 22 da
Seccional Santo André. Coronel veterano da Polícia Militar do Estado de São
Paulo, possui 40 anos de experiência na área de Segurança Pública. Advogado,
Professor de Direito Criminal na PUC, Assunção, e membro da Comissão de
Segurança Pública da 100ª Subseção do Ipiranga da OAB São Paulo. Em 2023,
coordenou os Conselhos Comunitários de Segurança da Secretaria de Segurança
Pública do Estado de São Paulo e exerceu o cargo de Secretário de Segurança de
Santo André entre 2024 e 2025. Autor, coautor e organizador de 18 livros, com
destaque para a obra “Vizinhança Solidária”, desenvolve estudos e produções
voltadas às Ciências Policiais, Segurança Pública, Direito Criminal e
cidadania. Escritor, articulista e poeta, atua na difusão da palavra como
instrumento de cultura, consciência e transformação social. Nosso blogue: https://professortemistoclestelmo.blogspot.com/
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